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上一级是县一级地方行政[323个],包括县及独立市,县下设县辖市和乡镇及乡镇联合区。

这里授权的性质显然已经是第二种意义上即二次授权。[10]从理论上说,国家权力事务的范围有纯主权的事务、可授权地方行使的自治事务和可委托地方管理的事务。

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这种一般性授权性质属于第一次意义上的授权,即授权主体是自治主权国家,而不是其某种国家权力机构,授权的事项范围也主要限于地方自治事务。[3]王世杰、钱端升:《比较宪法》,北京:中国政法大学出版社1997年版,第319页。但是,仅有这些研究是不够的,他们并没有从法理上分析这些自治权内涵的自治事务的性质,进而认识到不同的自治事务性质授权的方式存在差异,从而深刻地理解基本法对高度自治权的设计和其授权模式的建构及其背后深刻的授权原理与机理。[3]这是对廿世纪初之前的宪法所做的概括与研究。遗憾的是这一问题在学术理论界并没有引起足够的重视。

正如有学者指出的授权者不可能授出自己所有的权力,而必须保留自己必要的权力。自治 正确认识我国特别行政区自治是单一制国家结构形式下的授权性自治性质对于我们理解和建立香港、澳门特别行政区自治的授权机理具有基础性意义。以中央 层面的行政立法为例,国务院的部委以及直属机构制定的行政实体法的总量比全国人大及其常委会制定的行政实体法的总量要多许多倍,这是一个非常明显的事实。

一个行为方式由一个主体为之,一个行为过程是一个相应主体的行为过程。这是关于具体行政行为程序合法绝对化的论点。前者是指发生在行政系统内部的程序规则,如上级对下级进行命令指示的规则、下级对上级进行请示汇报的 规则等。当然,一个行政行为可能会有诸多主体有资格去实施,但对一个单一的处于运作状 态的具体行政行为而言,其程序约束的前提或后果都是主体的专属性。

参见[日]南博方:《行政法》,杨建顺译,中国人民大学出版社2009年版,第34页。合法性在法理学中可以作出诸多层面的内容选择。

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与其说具体行政行为程序合法是对具体行政行为方式、过程的规制,还不如说是对实施行为的主 体之规制。然而,如果将具体行政行为程序合法这个命题中的两个关键词予以整合,我们就会发现具体行政行为程 序合法是在实在法层面上论述的。通过上列两个修正案,正当程序基本上成了一个经典的法律用语和法律制度。第一,具体行政行为程序合法具有行为主体上的专属 性。

例如,具体行政行为在作出时除了要符合法定的程序以外,还应当符合法定的实体要件,如果将具体行 政行为的成立作两个维度来看,那么,实体合法是其中一个维度,程序合法是另一个维度,换言之,程序合法只能是其中的一个维度。二则,一些具体行政行为是在另一个机 关的批准下形成的,即作出这一具体行政行为的机关只能提供该具体行政行为的样本,只能形成这一具体行政行为的格局,而决定这一行政行为命运的是另一个行政 机关。此种程序,亦称先行程序,例如做成处分前,须就一定事项加以公布或告知、须呈请上级机关核准、须经当事人提出声请等均是。这些问题并 没有在具体行政行为的表层得到体现,而其作为一个深层的东西必须由国家予以正确应对,回归到具体行政行为程序合法的本质层面上探讨,上述问题才有可能有一个答案。

应当说明的是,具体行政行为程序合法也是行政权体现正当法律程序的一个开端,其既不是行 政权体现正当法律程序的全部,也不是行政权体现正当法律程序的终结。一方面,行政机关的抽象行政行为乃至于重大的行政决策行为亦带有程序上的约束,另一方 面,目前行政行为中的程序离正当程序的科学内涵还有非常大的差距。

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以行政主体对行政相对人作出罚款的行政处 罚这一具体行政行为为例,法律就设置了这样一个程序,即行政主体在对行政相对人作出罚款决定并收缴罚款时必须开据财政部门制发的收据,若没有出示收据,行 政相对人便有权予以拒绝。总之,具体行政行为程序合法所导致的行为后果的可测性对现代行政法 治而言,对行政主体与行政相对人的和谐关系而言,是至关重要的。

不过这个层面的法律制度化只是行政权的内部法制化。三则,具体行政行为程序合法对于整个国家行政权的运行而言,是在规 范化的机制指导下进行的。具体行政行为的行为性能是具体行政行为程序合法本质之分析所不可缺少的要素。一则,当一国行 政权被设立以后,其必须交与一定的政治实体而为之,通过法律典章或者宪法将行政权交与某一政治实体的过程,某种意义上讲,就体现了将行政权纳入法制化的过 程。这是有关程序立法与实体立法在立法权分配上的反差。行政主体若在应当附款的情况下没有附款, 同样是行政违法。

我国几乎每一个行政管 理领域都有行政实体法规则,为行政相对人设定的权利与义务非常具体,这些具体规则在行政法中是行政主体实施具体行政行为的依据。这点可以说是行政程序制度的精髓之所在,之所以这样说是因为,正是现代行政程序制度这一相对基础的 制度,导致了其他一些行政法制度的产生,如行政问责的法律制度、行政赔偿的法律制度、行政行为社会矫正的法律制度等。

行政相对人能做什么,不能做什么,基本上都 在具体行政行为中有所反映,而所反映的这些内容除了效力上比法律规范相对低一些以外,在其他方面并没有质的区别。程序合法 是否具有独立价值是前些年我国行政法学界乃至整个法学界争论的问题之一,就目前达成的共识看,人们普遍认为程序合法具有独立于实体合法的价值,笔者原则上 同意这个论点。

从一定意义上讲,没有澄清行政行为程序与行政主体的关 系,行政行为程序合法的内涵和实质便无从框定。其四,使行政权体现全面法治的价值。

在法律上,程序权利与实体权利 是对应言之的,如对于一个具体行政行为而言,行政相对人所享有的实体权利是行政行为中设定的权利与义务,所享有的程序权利则是能够介入该行政行为的程序, 以及对该行政行为内容影响的程度。四、具体行政行为程序合法认识的新进路 具体行政行为程序合法在行政法学理论中存在诸种认 识的偏向。这是一个基本的行政法概念,也是行政相对人在行政法中所追求的一个基本理念。笔者认为,我国在程序立法和实体立法的关系处理中应当采取逻辑置换,即在实体行政立法中少给行政主体自由裁量 权,而在行政程序立法中多给行政主体自由裁量权。

我国行政法治 中对具体行政行为程序合法的内涵大多陷于外部行政程序之中,而没有将具体行政行为作出时或实施过程中的内部程序合法包括进来。[19][英]戴维·M·沃克:《牛津法律大辞典》,北京社会与科技发展研究所译,光明日报出版社1988年版,第521页。

换言之,具体行政行为怎样体现程序上的合法性,所依据的标准究竟怎样框定,不能选择合法性的前一个层面的涵义,而只能选择 最后一个层面的涵义,就是用一国制定的行政实在法限定具体行政行为的程序。但笔者看来并非如此,每一个部门法都应当具有属于本 部门法的法哲学,[5]例 如,行政法研究中就应当有行政法哲学,如果行政法没有相关法哲学的知识作为支撑,行政法诸多问题的研究就会走入歧途,至少会产生一些研究过程中的偏向,而 这样的偏向又会影响到行政法治实践。

显然,在这个程序规则中行政主体行为的规范化得到了充分体现。[3]附 款的行政行为在行政行为系统中非常多见,而且附款的类型亦十分复杂,如附条件、附保留撤销权、附方式、附期限等。

将上述两个方面作为切入点,便能够对具体行政行为程序合法的法律价值作出下列概括。[16] 行政法上的正当预期与契约原理在行政法上的引入有着非常大的关联性,因为契约原则既以双方当事人的对等关系为基础,又以诚信作为双方的行为取向,行政相对 人正是通过行政契约而从行政主体那里获得相应的益处,而且这样的益处不因政府行为的随意改变而终止要为它自己所着想的事态规定方略和行为规则,行政权的这一过程虽有立法功能的瓶颈,但其仍然与法律制度的状态有关,例如行政系统制定诸 多某一方面的行政管理的规范或规章。具体行政行为有诸多类型,一些具体行政行为就是用来为社会创造财富 的、用来为行政相对人排忧解难的,这样的具体行政行为所要求的最高价值是其实用性和有用性。

[15]这个序列对行政主体和行政相对人而言都是有意义的。总之,具体行政行为程序合法所导致的行为后果的可测性对现代行政法 治而言,对行政主体与行政相对人的和谐关系而言,是至关重要的。

任何具体行政行为中都有相应的权利和义务,这些权利和义务紧紧地将 行政主体与行政相对人予以连结。具体行政行为的实施和实现都处于一个复杂的运行机制中,这个机制 的外在形式就是程序规则。

然而,我国行政法治实践的状况告诉我们,具体行政行为受内部程序制约的状况已经成为行政法治中的 一大问题。一方面,行政机关的抽象行政行为乃至于重大的行政决策行为亦带有程序上的约束,另一方 面,目前行政行为中的程序离正当程序的科学内涵还有非常大的差距。

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